EXTRACTO DE ACTA
Reunida no oitavo dia do mês Outubro do ano de dois mil e dez, a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processo nº 22J/2010 tendo deliberado o seguinte:
Processo n. º 22J/2010
1. Objecto dos Autos
1. 1. A CABOVISÃO, S. A. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por CABOVISÃO ou Requerente) veio, junto do Júri de Ética do ICAP (adiante indiscriminada e abreviadamente designado por Júri ou JE), apresentar queixa contra a PT COMUNICAÇÕES, S. A. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por PTC ou Requerida), relativamente a comunicação comercial aos serviços “MEO FIBRA” - promovida pela última em suportes televisão, Internet, rádio e folheto - tal, por alegada violação dos artigos 9. º, 12. º 15. º e 16. º do Código de Conduta do ICAP.
Notificada para o efeito, a PTC apresentou a sua contestação.
Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos apresentados pelas Partes.
1. 2. Questão prévia
Alega a PTC em sede de contestação que, “…o folheto de distribuição porta a porta, junto pela CABOVISÃO como doc. 6 da Queixa, não corresponde à promoção realizada pela PTC, relativamente ao “MEO Fibra” e objecto dos anúncios televisivos também juntos com a mesma Queixa. ” (sic. art. º 6), acrescentando que, “a campanha diz respeito ao produto MEO Fibra, como, aliás, a CABOVISÃO bem enquadra na sua queixa (…) e não ao produto MEO (ADSL), objecto da informação constante do folheto exaustivamente analisado pela CABOVISÃO nos artigos 7 a 27 e 79 a 93) ” (sic. art. º 7) e que, “não só o folheto junto pela CABOVISÃO e objecto da análise efectuada pela mesma não corresponde à campanha MEO FIBRA, nomeadamente à publicidade efectuada em televisão, como se tratam de suportes publicitários não relacionáveis. ” (sic. art. º 9).
Analisado o documento em causa, considera o Júri que assiste razão à PTC sendo que, com efeito, “de acordo com os números 2 e 5 do artigo 9º do Regulamento do JE “A queixa deverá ser entregue em suporte de papel e em suporte digital, e deve ser acompanhada de toda a documentação referente aos factos alegados, sendo obrigatório juntar a publicidade cuja apreciação se requer, devidamente isolada, sem outra publicidade e/ou programação, num suporte que reproduza, com fidelidade, a publicidade tal como esta foi difundida” …“Quando a petição não reúna todos os requisitos estabelecidos no presente artigo, tal constituirá motivo para não recebimento da queixa, sendo esta recusada pelo JEP do ICAP”. (Cfr. art. º 10 da contestação).
Termos em que, o JE não se pronunciará sobre a comunicação comercial da PTC veiculada através de suporte folheto. Não obstante - quer porque de um Júri de ética aqui se trata, quer em razão de as campanhas de comunicação comercial deverem ser analisadas como um todo, quer ainda, por virtude de a própria Requerida admitir a existência de publicidade em folheto (cfr. Doc. 1 da contestação) -, entende-se que impende sobre a última, a obrigação de suspender qualquer alegação publicitária constante daquele suporte que, sendo igual às que se analisarão em sede de outros, venha a ser, eventualmente, aqui considerada como desconforme com a moldura normativa decorrente dos artigos 9. º, 12. º, 15º e 16. º do Código de Conduta do ICAP.
1. 3. Dos factos
A PTC tem actualmente a decorrer uma comunicação comercial da sua responsabilidade, relativa ao serviço “MEO FIBRA”, a qual é realizada em suportes televisão – através de três diferentes spots publicitários – Internet e rádio. (Cfr. docs 1 a 5 juntos à queixa).
1. 3. 1. Das alegações publicitárias ou claims
Considerando a totalidade da comunicação comercial, resulta da análise das peças processuais e dos documentos juntos pelas Partes, serem as seguintes, as alegações publicitárias ou claims objecto da questão controvertida:
A - Primeiro spot publicitário televisivo (cfr. Doc. 1 em suporte digital junto à queixa)
- (i) Primeira alegação publicitária verbal (associada a cenário concebido ao jeito de ficção científica satirizada): “Para demonstrar a facilidade de gravação da Box do Meo relativamente a outras do mercado, ligámos 2 boxes a um “coiso” que anda à roda”;
- (ii) Segunda alegação publicitária verbal “É simples, vamos ver quem consegue gravar mais episódios num menor número de voltas” associada a claim visual traduzido por duas sequências verticais de quadros comparativos em que se lê à esquerda “OUTRAS BOXES”: “teste gravação” e, à direita, “MEO BOX”. “teste gravação”;
- (iii) Terceira alegação publicitária verbal: “Gravar, yes, já está, 20 episódios!”
- (iv) Quarta alegação publicitária verbal: “Pumba, pumba, tudo gravadinho!” acompanhada de claim visual em que interveniente do quadro de cima com os caracteres MEO BOX é associado a link “gravar série MEO””;
- (v) Quinta alegação publicitária verbal: “Falta um episódio” acompanhada de claim visual em que o interveniente do quadro de baixo com os caracteres OUTRAS BOXES é associado a link “agendada gravação de episódio”;
- (vi) Sexta alegação publicitária verbal por parte de Ricardo Araújo Pereira: “Na box do MEO podemos agendar a gravação de uma série inteira de cada vez” acompanhada de claim visual traduzido por duas sequências verticais de quadros comparativos em que se lê à esquerda “OUTRAS BOXES”: “1 episódio” e, à direita, “MEO BOX”: “série completa”;
- (vii) Sétima alegação publicitária verbal, ainda por parte de Ricardo Araújo Pereira: “Já na outra box…” seguida de gargalhada e de interjeição de desprezo;
- (viii) Oitava alegação publicitária verbal: “Isto é tudo Meo por €19, 99/mês. Ligue já 16200”, acompanhada de disclaimer em rodapé onde se informa “Preço €19. 99 para adesões até 31 de Outubro e válido até 31 de Dezembro aplicável aos serviços televisão, Internet e telefone”.
B - Segundo spot publicitário televisivo (cfr. Doc. 2 em suporte digital junto à queixa)
- (i) Primeira alegação publicitária verbal: “Televisão, Internet, telefone, banda larga móvel, videoclube, preço“, esta última expressão associada a écran onde se refere “€ 19, 99 MÊS”;
- (ii) Segunda alegação publicitária verbal “Conclusão: Está à espera de quê para ter MEO em casa? Seguida de interjeição de incredulidade por parte de Ricardo Araújo Pereira dos “Gato Fedorento”;
- (iii) Terceira alegação publicitária verbal: “Isto é tudo Meo por €19, 99/mês. Ligue já 16200”, acompanhada de disclaimer em rodapé onde se informa “Preço €19. 99 para adesões até 31 de Outubro e válido até 31 de Dezembro aplicável aos serviços televisão, Internet e telefone”.
C - Terceiro spot publicitário televisivo (cfr. Doc. 3 em suporte digital junto à queixa)
- (i) Primeira alegação publicitária verbal (associada a cenário de roda gigante imitativa das que se usam em gaiolas de ratos): “Para demonstrar o que é ter velocidade garantida na net lá de casa, ligámos um rato humano a dois mouses”;
- (ii) Segunda alegação publicitária verbal “Conectar: fibra”, “Conectar: coaxial” a par de claim visual consubstanciado por écran dividido ao meio separando quadro com os dizeres “FIBRA MEO” acompanhado de “experimentador” dos “Gato Fedorento” e quadro com a expressão “FIBRA COAXIAL”, acompanhado de outro “experimentador” dos “Gato Fedorento”;
- (iii) Terceira alegação publicitária verbal: “Os dois cabos estão agora conectados a vinte megas!” a par de claim visual traduzido por écran dividido ao meio separando quadro com os dizeres “FIBRA MEO” associado à referência “20 MEGAS” e quadro com a expressão “FIBRA COAXIAL” associada à expressão “16 MEGAS”;
- (iv) Quarta alegação publicitária verbal: “O desempenho é muito semelhante!”;
- (v) Quinta alegação publicitária verbal: “A única diferença é a velocidade!”
- (vi) Sexta alegação publicitária verbal: “Com a fibra do MEO fazemos downloads”, “Com o cabo coa (soluço) xial, fazemos down (soluço) loads” ” acompanhada de claim visual traduzido por duas sequências verticais de quadros comparativos em que se lê à esquerda “FIBRA MEO 20 MEGAS”: “e, à direita, “Cabo “Fibra coaxial” 3 MEGAS”;
- (vii) Sétima alegação publicitária verbal: “Downloads contra…down (soluço) lowds”;
- (viii) Oitava alegação publicitária verbal: “Vou acelerar para duzentas megas” associada a claim visual de “engenhoca” a deitar fumo visualmente relacionada com o cabo coaxial;
- (ix) Nona alegação publicitária verbal: “Vê-se que falta fibra ao cabo coa (soluço) xial”;
- (x) Décima alegação publicitária verbal: “Isto é tudo Meo por €19, 99/mês. Ligue já 16200”, acompanhada de disclaimer em rodapé onde se informa “Preço €19. 99 para adesões até 31 de Outubro e válido até 31 de Dezembro aplicável aos serviços televisão, Internet e telefone”.
D – Em suporte Internet, (cfr. Doc. 4 traduzido por cópias e sítio electrónico da PTC))
- (i) “Adira já!”;
- (ii) “UMA EXPERIÊNCIA MUITO À FRENTE POR APENAS € 19, 99/MÊS”. Ao lado deste título, vem descrita a composição do pacote em causa: televisão, Internet, telefone, banda larga móvel e videoclube), alegação publicitária acompanhada de disclaimeres em caracteres mais reduzidos: um, constante de parte final da página: “TUDO ISTO É MEO desde € 19, 99/mês” e outro, em nota de rodapé, na última página “Para usufruir de Banda Larga Móvel grátis até 100MB/mês de tráfego necessita de equipamento de Internet móvel. Mensalidades válidas para adesão ao tarifário Banda Larga Zero. Para consumos entre 100 MB e 300 MB: € 13, 01/mês; entre 300 MB e 1 Gb: € 26, 12; acima de 1 GB: 0, 025/MB”;
E - Spot publicitário radiofónico (cfr. Doc. 5 em suporte digital junto à queixa)
- (i) Primeira alegação publicitária (por parte de personagem que telefona para se aconselhar): “Estou a ligar porque o meu filho, que tem a mania das engenhocas, quis testar a velocidade da Internet cá de casa ” seguida de descrição aos soluços sobre o respectivo procedimento;
- (ii) Segunda alegação publicitária (por parte da mesma personagem, que continua a soluçar): “Nisto, começo a ouvir soluços, e mais soluços, e vejo-o passar com um copo de água. Era para parar os soluços? Não! Era para apagar o fumo que saía dos computadores!”;
- (iii) Terceira alegação publicitária (ainda por parte da mesma personagem, que continua a soluçar): “Os downloads foram por água abaixo e eu, com o pânico, fiquei neste estado!” (mais soluços);
- (iv) Quarta alegação publicitária (por parte do ouvinte, elemento dos “Gato Fedorento”): “Conclusão, não tem MEO?!”;
- (v) Quinta alegação publicitária (por parte do primeiro interveniente): “Não!”;
- (vi) Sexta alegação publicitária publicitária (por parte do ouvinte, elemento dos “Gato Fedorento”): “Não. Então se não tem MEO?!, não experimente isto em casa!”;
- (vii) Sétima alegação publicitária (de locutor): “Meo, velocidade garantida até 200 Megas”;
- (viii) Oitava alegação publicitária (de locutor) l: “Adira ao MEO fibra por apenas 19€ e 99 mês. Ligue 16200 ou vá a uma loja MEO.pt”.
1. 4. Das alegações das Partes
1. 4. 1. Considera a CABOVISÃO, em sede de queixa, que a campanha publicitária da responsabilidade da PTC ofende os normativos ético-legais em vigor relativos aos princípios da veracidade e da leal concorrência, bem como os referentes às práticas de publicidade comparativa e denegridora, alegando, em síntese, que:
- (i) “As reivindicações realizadas são, nalguns casos, objectivamente falsas” (sic. art. º 114) que, “Noutras, as reivindicações são apenas parcialmente verdadeiras, e finalmente” (sic. art. º 115) e que, “Noutras, as notas de rodapé, ao invés de clarificarem, vêm contradizer directamente a reivindicação realizada em caracteres de grande dimensão, frequentemente em meios publicitários diferentes” (sic. art. º 116) “Iludindo o consumidor, ilusão essa potencializada pelo tamanho reduzido das notas de rodapé ou mesmo dos pontos de colocação escolhidos para as “clarificações”” (sic. art. º 117) “E denegrindo os concorrentes, com afirmações falsas. ” (sic. art. º 118);
- (ii) “A campanha em questão viola, pois, de forma flagrante, os princípios da legalidade, da honestidade, da veracidade, da leal concorrência, da proibição de publicidade comparativa enganosa e da proibição da denegrição dos concorrentes. ” (sic. art. º 119).
1. 4. 2. Contestando a posição da CABOVISÃO, vem a PTC defender a ética e a legalidade subjacentes à sua comunicação comercial, alegando na sua contestação, designadamente, que:
- (i) “Não existe nos anúncios em apreço, da mesma forma que não existe no seu conteúdo, quaisquer “informações falsas, desenhadas e fraseadas para iludir o consumidor”” (sic. art. º 185) e que, “Face ao supra exposto, e ainda que se entenda que a publicidade em análise é comparativa, considera a PTC que a mesma questão não viola nenhum dos princípios e normas regulamentares invocadas pela CABOVISÃO, sendo errada a interpretação que a mesma fez da mensagem que é passada para o consumidor, na medida em que se trata de publicidade:
a) Que respeita o princípio da veracidade;
b) Não ilude o consumidor, nem é sequer susceptível de induzir em erro os destinatários, não sendo por conseguinte enganosa.
c) Não denigre os concorrentes com afirmações falsas.
d) Não viola os princípios ético-publicitários essências do Estado de Direito;
e) Não faz reivindicações total ou parcialmente falsas; ” (sic. art. º 186);
- (ii) “…a queixa apresentada pela CABOVISÃO se encontra desprovida de qualquer fundamento, não existindo qualquer violação dos princípios da honestidade, veracidade, leal concorrência” (sic. art. º 187), acrescentando que, “…não estamos sequer perante publicidade comparativa, e muito menos enganosa ou denegridora dos concorrentes, procurando a CABOVISÃO unicamente desvirtuar a postura de correcção que a PTC faz questão de seguir na divulgação das mensagens publicitárias relativas aos produtos ou serviços que disponibiliza aos consumidores, as quais se baseiam sempre em afirmações verdadeiras e passíveis de serem comprovadas. ” (sic. art. º 188).
2. Enquadramento ético-legal
2. 1. Da alegada prática de publicidade comparativa
Analisados os documentos em suporte digital juntos aos autos com a queixa e com a contestação, conclui o Júri que a comunicação comercial decorrente dos claims elencados supra (cfr. 1. 3. 1.) consubstancia uma prática de publicidade de tom exclusivo, na medida em que afirma uma posição de proeminência do serviço MEO relativamente aos seus restantes concorrentes (que não utilizem ”fibra” e sim, “cabo coaxial”), pelo menos, no que tange ao elemento “capacidade e, ou, velocidade de downloads”.
A publicidade de tom exclusivo constitui uma modalidade de publicidade que a doutrina estrangeira (maxime a alemã e a espanhola) tem definido como aquela através da qual “o anunciante pretende excluir da posição que ocupa os restantes concorrentes (...) alcançando uma posição superior à dos seus rivais” (vd. Carlos Lema Devesa in “La Publicidad de Tono Excluyente”, Editorial Moncorvo, 1980), limitando-se “a realçar a sua posição de proeminência sem fazer nenhuma referência directa aos seus concorrentes” (vd. Anxo Tato Plaza in “La Publicidad Comparativa”, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A. Madrid, 1996, p. 50).
Ora, não restam dúvidas ao JE que, quem afirma no contexto das restantes alegações publicitárias (cfr. 1. 3. 1) que a tecnologia da MEO permite a gravação de séries completas e não, de episódio a episódio e, ainda, que os seus downloads são mais rápidos, ambos os casos, em relação à concorrência (que não utiliza fibra e sim, cabo coaxial), está a afirmar que o seu serviço é superior aos da mesma concorrência.
O efeito principal desta publicidade de tom exclusivo não consiste, pois, no efeito comparativo, que tem carácter acessório, mas sim na afirmação peremptória de uma posição de proeminência no mercado, posição essa não alcançada pelos restantes concorrentes em geral, in casu, pelos que prestem serviços idênticos.
Ainda segundo o autor espanhol Anxo Tato Plaza, tal não invalida que um conteúdo publicitário de tom exclusivo possa ser, em determinados casos, caracterizado como publicidade comparativa. Segundo aquele autor, para que ocorra esta prática, “…deve existir, para além da referência genérica a todos os restantes concorrentes, uma referência inequívoca a um ou vários concorrentes” devendo atender-se “ao sentido que o público receptor da mensagem publicitária dê a este (...). Isto é, quando o público destinatário da mensagem entenda esta como uma comparação com um ou vários concorrentes determinados e identificáveis. ” (vd. Anxo Tato Plaza in “La Publicidad Comparativa”, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A. Madrid, 1996, p. 52).
Ora, no caso sub judice, considerando-se na sua totalidade, as alegações publicitárias colocadas em crise, conclui o Júri que as mesmas permitem ao chamado consumidor médio identificar de modo implícito os serviços propiciados pela CABOVISÃO, atenta a exiguidade do mercado inerente a tal género de serviços, assistindo razão à Requerente, quanto ao alegado a art. º 100 da queixa.
Logo, na mente do consumidor médio ou destinatário das alegações publicitárias em apreço, os concorrentes da “MEO” são identificáveis e, por maioria de razão, são determinados.
Com efeito, crê o JE que o consumidor-médio, normalmente informado e razoavelmente atento e advertido conhece a forma pela qual se reparte o mercado referente aos serviços em apreço, de forma a encontrar-se habilitado a perceber pela comunicação comercial da responsabilidade da Requerida que, um dos que não é tão rápido e, ou, capaz, em termos de velocidade de download por não utilizar fibra, é o propiciado pela CABOVISÃO.
Pelo exposto, entende o Júri que o caso vertente traduz uma prática de publicidade comparativa implícita conforme com o disposto no n. º 1 do artigo 15. º do Código de Conduta do ICAP, segundo o qual, “É comparativa a comunicação comercial que identifica, explícita ou implicitamente, um concorrente ou os bens ou serviços oferecidos por um concorrente”, norma ética que encontra correspondência na redacção do artigo 16. º, n. º 1 do Código da Publicidade.
Ora, nos termos deste preceito legal (na redacção que lhe foi dada pelo decreto-lei n. º 275/98, de 9 de Setembro), os traços essenciais da publicidade comparativa são a respectiva veracidade, a avaliar de acordo com os critérios definidos nos artigos 10. º e 11. º do respectivo Código, o fundamento em características objectivamente demonstráveis dos bens ou serviços, o não descrédito ou a depreciação de qualquer das formas por que se apresentar a concorrência, bem como a comparação feita entre bens ou serviços similares (não necessariamente iguais no que respeita aos géneros e/ou natureza) que correspondam às mesmas necessidades ou tenham os mesmos objectivos, no que o artigo 16. º do Código de Conduta do ICAP, se encontra em consonância.
De onde, à luz da queixa da CABOVISÃO, importa averiguar se a mesma comunicação comercial:
- (i) compara serviços que visem satisfazer as mesmas necessidades (cfr. artigos 15. º, n. º 2, alínea b) do Código de Conduta do ICAP;
- (ii) compara serviços através da escolha de elementos ou características representativas da concorrência (cfr. artigos 15. º, n. º 2, alínea c) do Código de Conduta do ICAP;
- (iii) não denigre a concorrência (cfr. artigos 15. º, n. º 2, alínea f) e 16. º do Código de Conduta do ICAP;
- (iv) não ofende o princípio da veracidade (cfr. artigos 9. º, n. ºs 1 e 2, alíneas a) e b), 12. º e 15. º, n. º 2, alínea a) do Código de Conduta do ICAP;
- (v) não se encontra desconforme com o princípio da leal concorrência (cfr. artigos 4. º, n. º 2 e 15. º, n. º 2, alínea d) do Código de Conduta do ICAP).
2. 1. 1. Da prática de publicidade comparativa de serviços que alegadamente não respondem às mesmas necessidades e não se referem a características representativas
Nos termos do artigo 15. º, n. º 2 do Código de Conduta do ICAP “Na comunicação comercial comparativa, a comparação deve: (…) “identificar apenas bens ou serviços que respondam às mesmas necessidades ou que tenham os mesmos objectivos” (alínea b)) e “referir-se objectivamente a uma ou mais características essenciais, pertinentes, comprováveis e representativas desses bens ou serviços…” (alínea c)).
Analisado o conteúdo da comunicação comercial objecto da questão controvertida, entendeu o Júri estar-se em presença de uma prática de publicidade comparativa implícita entre serviços idênticos propiciados pela MEO e pela CABOVISÃO, porquanto passíveis de serem inequivocamente determinados enquanto tais, por parte do consumidor médio.
À semelhança do que foi decidido, nomeadamente, no âmbito dos Processos 7J/2005, 9J/2005 e 18J/2007 do ICAP, constitui entendimento do Júri o de que, não obstante as distintas características técnicas da prestação de serviços da MEO e da CABOVISÃO, ambas propiciam - em sede do que se poderá apelidar de “intersecção significativa” - a prestação de serviços criados para satisfazer necessidades iguais dos utilizadores. Dito de outra forma, considera o JE ser legítima a comparação entre produtos ou serviços que, pertencendo à mesma categoria genérica, estejam destinados a satisfazer necessidades idênticas.
Por outro lado, os normativos ético-legais em matéria de prática de publicidade comparativa - concretamente, o citado artigo 15. º, n. º 2, alínea c) do Código de Conduta do ICAP -, faz igualmente depender a respectiva legitimidade da verificação do pressuposto de representatividade dos pontos de comparação seleccionados.
No caso vertente, o ponto de comparação seleccionado é o da capacidade e, ou, rapidez de download efectuado.
Ora, entende o Júri que - aparte a averiguação da veracidade da comunicação comercial da PTC neste tocante - a questão da representatividade, susceptibilidade de comprovação, pertinência ou objectividade da capacidade e, ou, rapidez de download efectuado através das tecnologia MEO e CABOVISÃO, é indissociável da conclusão de que ambas possuem os mesmos objectivos”. Ou, dito por outras palavras, independentemente de se comparar a prestação de serviços disponibilizados com recurso à tecnologia fibra com a prestação de serviços facultada por cabo coaxial, o certo é que, em ambos os casos, a capacidade e, ou, da rapidez de download é um dos elementos essenciais para a satisfação de uma mesma necessidade.
Pelo exposto, o Júri entende que a comunicação comercial da responsabilidade da PTC, enquanto prática de publicidade comparativa implícita, não se encontra em desconformidade com o disposto no artigo 15. º, n. º 2, alíneas b) e c) do Código de Conduta do ICAP.
2. 1. 2. Da alegada prática de publicidade denegridora
De acordo com o artigo 16. º do Código de Conduta do ICAP, “A comunicação comercial não deve denegrir qualquer pessoa, categoria de pessoas, empresa, organização actividade comercial ou industrial, profissão ou produto, nem procurar coloca-las a ridículo ou desrespeito ou sobre as mesmas suscitar o desprezo público”, normativo ético que encontra correspondência na redacção do artigo 15. º, nº 2, alínea f) do mesmo Código.
Alega a propósito a Requerente que, “A PTC recorre, nos vários suportes ora em discussão, a publicidade comparativa, denegrindo a imagem da concorrência. ” (sic. art. º 95 da queixa).
Contraditando a posição da CABOVISÃO, defende a PTC na sua contestação que, “Não se trata de uma verdadeira comparação, mas sim de uma “paródia”, de uma “brincadeira” que visa sobretudo enaltecer as características dos produtos do MEO Fibra, bem como as condições da promoção. ” (sic. art. º 124).
Com a devida vénia, o Júri entende o seguinte:
- (i) Estão colocadas em crise, as alegações publicitárias verbais e visuais elencadas a 1. 3. 1., A – Primeiro spot publicitário televisivo, (vi) a (vii), C - Terceiro spot publicitário televisivo, (vi) a (ix) e E - Spot publicitário radiofónico, (i) a (vi);
- (ii) A atribuir-se à comunicação comercial em análise, enquanto criação publicitária entendida no seu todo e, ou, obra, um género artístico, este será o de paródia conjugado com o de sátira, porquanto, no caso vertente – e porque não são sinónimos - se sobrepõem os discursos próprios de ambas, através de um jogo de imagens e sons (designadamente, equipamentos que funcionam através de cabo axial a deitar fumo, a “soluçar” e a não gravar os episódios de televisão pretendidos, bem como consequente “galhofa”), gerando um humor satírico e, ou, o efeito crítica/ironia;
- (iii) Sendo sobejamente conhecidas as paródias satíricas protagonizadas pelos “Gato Fedorento”, o certo é que estas têm como principal objectivo, o politico, o social e o moral enquanto castigat ridendo moris (inconsentâneo com o alegado a art. ºs 128 a 133 da mesma contestação), no âmbito de obras em princípio não reguladas, quer em sede de legislação sobre práticas desleais das empresas, quer através do Código da Publicidade o que, aliás, terá por consequência o maior impacto da comunicação em análise junto do público-alvo e logo, o efeito “aumentado” de um eventual carácter denegridor, quiçá determinante de um gimmick,
- (iv) Ora, a terem tais paródias satíricas como objectivo, o intuito comercial e publicitário, ao abrigo do Direito Constitucional à Liberdade de Expressão - de que a liberdade de Criação Artística e Cultural constitui vertente -, a sua consecução acarreta para o anunciante, o dever de exame valorativo de factos e de situações abstractas insusceptíveis de denegrição, no âmbito de uma correlação entre fins lícitos e adequação de meios, porquanto tais Direitos Constitucionais são susceptíveis de colidir, no caso concreto, quer com os Direitos (igualmente Constitucionais) dos consumidores quer com o Direito ao Bom Nome das Empresas concorrentes;
- (v) De onde, no limite, estaremos perante uma contradição de termos: o género satírico cuja eficácia depende da concretização do objecto satirizado e não da sua abstracção, dificilmente se compagina com a comunicação comercial;
- (vi) Logo, no caso vertente, o alegado “aceitável exagero em publicidade” (sic. art. º 129 da contestação), constitui nada mais, nada menos, do que o uso do grotesco (ou a colocação a ridículo prevista nos normativos citados supra) como alegoria de eventuais defeitos ou, o exagero das dimensões de algo (equipamentos que funcionam através de cabo axial a deitar fumo, a “soluçar” e a não gravar os episódios todos de uma série televisiva), através da técnica satírica da inflação como forma de hipérbole, ao jeito do autor Alexander Pope, em que o exagero referido serve para acentuar os “defeitos” daquilo que se pretende satirizar;
- (vii) In casu, a fiabilidade do desempenho da tecnologia utilizada pela CABOVISÃO, situação que, obviamente, não se subsume no invocado preâmbulo do Decreto-Lei 57/2008 de 26 de Março (cfr. art. º 133 da contestação);
- (viii) Com efeito, o consumidor médio não entenderá “à letra” “O elemento dos soluços (…) que, como qualquer consumidor médio perceberá, fará parte da paródia própria do anúncio, além de que o consumidor médio e atento bem sabe que, ao testar a velocidade do download de outro serviço que não o MEO, o computador não vai explodir e arder. ” (sic. art. º 140 da contestação). Contudo, desconfiará, com certeza, da fiabilidade de utilização de “cabo coaxial”, pelo que se torna irrelevante, neste particular, o apuramento da veracidade dos “defeitos” objecto da sátira por inflação ou mesmo, da aludida hipérbole, a qual a Requerida entende como insusceptível de “…ser levada a sério” (cfr. art. º 162 da contestação);
- (x) Ora, tal desconfiança - atento o género das legações publicitárias em querela -, não poderá ser “mensurável” por recurso a critérios de decorrentes da eventual veracidade de rapidez e, ou, capacidade de download do ser viço “MEO”, pelo que, seja qual for o resultado da respectiva averiguação, não se poderá afastar a verificação de denegrição;
- (xi) De facto, trata-se aqui de uma sátira (e não só de uma paródia) que tem por alvo a CABOVISÃO, em conformidade com a conclusão vertida supra, de que de publicidade comparativa implícita aqui se trata, em que os concorrentes da MEO BOX são concretos e determináveis por parte do chamado consumidor médio, ao contrário do que defende a Requerida, designadamente, a art. ºs 135 e 161 da contestação.
De onde, o Júri entende que a comunicação comercial da responsabilidade da PTC, se encontra desconforme com o disposto no artigo 16. º do Código de Conduta do ICAP atenta a respectiva susceptibilidade de desacreditação e colocação a ridículo do desempenho da prestação do serviço CABOVISÃO.
2. 1. 3. Da alegada prática de publicidade enganosa
2. 1. 3. 1. Do ónus da prova que impende sobre a PTC relativamente ao desempenho da prestação de serviços comparada
Analisados os documentos juntos aos autos com a contestação, em conformidade com o disposto nos artigos 4. º, n. º 1, 5. º e 12. º do Código de Conduta do ICAP, e sem prejuízo do disposto o n. º anterior, entende o Júri que a PTC logrou provar que:
- (i) “. disponibiliza o loop final com uma capacidade de transmissão a partir dos 20Mbps (consoante a velocidade contratada pelo Cliente), o que garante que o débito IP (velocidade da transmissão de dados entre a casa do consumidor e a central da PTC) possa ser de 20Mbps. ” (sic. art. º 116 da contestação);
- (ii) a capacidade e, ou, velocidade de downloads do serviço “MEO” é superior à propiciada pelos serviços idênticos que utilizam cabo coaxial em vez de fibra;
- (iii) a capacidade de gravação de séries de televisão inteiras por parte do serviço “MEO” e não, apenas, de gravação de episódios um a um;
Termos em que, neste tocante, o Júri entende que a comunicação comercial da responsabilidade da PTC veiculada nos seus vários suportes, não se encontra desconforme com o disposto nos artigos 9. º e 12. º do Código de Conduta do ICAP, não consubstanciando, em consequência, uma prática de publicidade enganosa.
2. 1. 3. 2. Da alegada prática de publicidade enganosa através de disclaimers
Analisados os documentos juntos aos autos em suporte digital com as peças processuais, referira-se que quer o disclaimer aposto em rodapé nos spots publicitários televisivos onde se informa “Preço €19. 99 para adesões até 31 de Outubro e válido até 31 de Dezembro aplicável aos serviços televisão, Internet e telefone” - e relativo ao claim “Isto é tudo Meo por €19, 99/mês. Ligue já 16200”, (cfr. 1. 2. 1., A, B e C) - é ilegível se visualizado em imagem em movimento através de um televisor de grandes dimensões e, de dificílima leitura (até com a imagem parada), em écran idêntico pelo que é considerado como inexistente. Aliás, mal entende o Júri que a PTC venha alegar o contrário, em sede de contestação.
Por maioria de razão, o claim equivalente veiculado em suporte rádio: “Adira ao MEO fibra por apenas 19€ e 99 mês. Ligue 16200 ou vá a uma loja MEO.pt” (cfr. 1. 3. 1., E, (viii)) carece, na opinião do JE, da necessária informação de que o preço é válido “para adesões até 31 de Outubro e válido até 31 de Dezembro aplicável aos serviços televisão, Internet e telefone”.
De igual forma, o claim veiculado em suporte Internet “UMA EXPERIÊNCIA MUITO À FRENTE POR APENAS € 19, 99/MÊS” em caracteres de grandes dimensões, (cfr. 1. 3. 1., D, (ii)) encontra-se contraditado no mesmo suporte, por disclaimers com muito menor destaque “TUDO ISTO É MEO desde € 19, 99/mês” e “Para usufruir de Banda Larga Móvel grátis até 100MB/mês de tráfego necessita de equipamento de Internet móvel. Mensalidades válidas para adesão ao tarifário Banda Larga Zero. Para consumos entre 100 MB e 300 MB: € 13, 01/mês; entre 300 MB e 1 Gb: € 26, 12; acima de 1 GB: 0, 025/MB”.
Ponderados os argumentos tecidos por ambas as Partes e analisados os docs. juntos à peças processuais, o Júri entende que assiste razão à Requerente, quanto à verificação de uma prática de publicidade enganosa relativa ao preço a ser efectivamente pago pelo consumidor, porquanto (cfr. art. ºs 24 a 86 da queixa):
- (i) “…os valores dos equipamentos exclusivos da PTC e necessários para que o consumidor possa usufruir em sua casa do pacote anunciado não estão incluídos, afinal, no valor publicitado como TOTAL, de € 19, 99” (…) “Não sendo sequer o consumidor alertado para este facto no que se refere à pen, que, repita-se, tem praticamente o mesmo custo de uma das primeiras mensalidades…”, situação que, não equivale, obviamente - por diversa nos seus contornos essenciais - aos casos que foram sujeitos à apreciação do ICAP invocados pela Requerida, e que esta descontextualiza. (Cfr. Processos 4J/2004 e 9J/2005 e 11J/2006);
- (ii) “…também no sítio electrónico da PTC (doc. n. º 4) (…) Novamente se verifica que o preço anunciado se aplica apenas até 31 de Dezembro, sendo que a adesão só podia ter lugar a partir de 30 de Agosto (…) Condições contratuais que, embora essenciais para qualquer consumidor, apenas podem ser lidas pelo consumidor que carregue no pulsante “SAIBA MAIS”, que o levará para uma página subsequente” e, “Portanto, o cliente – apesar de ter associado a estas condições um contrato de permanência com uma duração nada fácil de compreender, e que resulta apenas das longas condições disponíveis através do pulsante “adira já”, mas que, pelo menos para o serviço de televisão e multimédia chega mesmo aos 24 meses de duração –, goza apenas do anunciado preço (promocional?) de € 19, 99 durante, e no máximo, os primeiros 4 meses. ”;
- (iii) “Também nos suportes de televisão e rádio se verifica a mesma realidade (documentos números 1, 2, 3 e 5). Em todos eles se diz que o valor TOTAL a pagar é de € 19, 99, sem ser referido o valor adicional a suportar pelos equipamentos necessários, nem o valor a pagar pela própria mensalidade após a curta duração desta “promoção”2” e, “Aliás, atente-se especialmente no suporte de Televisão numerado como documento número 1, onde o apresentador descreve abundantemente as características da box, que seriam o plus deste pacote, sem, contudo, incluir o seu preço no valor a pagar anunciado. ”
- (iv) “O consumidor tem de ser esclarecido sobre a duração e valor do benefício, de forma a saber que tem de enfrentar um preço mais elevado num futuro próximo (…). //É, pois, irrelevante que o produto anunciado se venda ou não na televisão ou noutro lugar qualquer... » (decisão no processo n. º 16J/2007…) ”,
- (v) “Recorde-se que o spot TV que temos vindo a analisar (doc. n. º 1), se refere quase exclusivamente à característica de Gravação Digital da box Meo, a qual não está incluída no valor TOTAL anunciado (…) Apesar de ser o produto determinante deste anúncio (…) Também sobre este tipo de “sobrecustos encapotados” se pronunciou já o JEP, condenando-os. ”;
- (vi) “Tal foi, nomeadamente, o caso na decisão proferida no processo n. º 38J/2005. De acordo com o JEP, «há que cindir, por um lado, aqueles que são custos opcionais que correspondem a acréscimos voluntários do aderente ao serviço e, por outro, aqueles que são custos incindíveis do mesmo serviço. //Entre os primeiros estarão, se efectivamente opcionais, os custos relacionados com o equipamento e a portabilidade. Entre os segundos encontram-se claramente o consumo mínimo mensal e, em certa medida, a permanência contratual ou os custos de instalação (…). Estes dois sobrecustos, eventual num caso e necessário noutro, sendo relativos ao serviço contratado e podendo interferir ou interferindo no seu preço final, não têm uma relação directa com a prestação mensal anunciada, objecto principal da mensagem. ” e “…das palavras do JEP, proferidas na sua Deliberação de 11 de Junho de 2001 relativa ao conflito que opunha a PT COMUNICAÇÕES à NOVIS TELECOM, resulta evidente, a contrario, que as mensagens, sobretudo se sitas em nota de rodapé, não podem ter uma localização e um tamanho de letra que afecte a percepção da mensagem, devendo ser «suficientemente visível e perceptível para o consumidor médio”;
- (vii) “…o consumidor é aliciado para contratar a um preço (€ 19, 99) – sem lhe ser dito tratar-se de um preço promocional, apesar de esta possibilidade se inserir apenas numa campanha realizada durante um curto período de tempo, como decorre da reduzida nota de rodapé deste e dos outros suportes (doc. s 1 a 5) – sem que lhe seja claramente anunciado que este preço se aplica apenas, e no máximo, a 4 mensalidades…”;
- (viii) “…. transcrevendo mais uma vez as palavras do JEP (cfr, e. g., decisão no processo n. º 6J/2003), «a remissão de informações relevantes para notas de dimensões reduzidas (...) só pode ter por efeito (senão também por objectivo) desviar a atenção do leitor do que na referida nota se afirma, numa clara demonstração de “respeito” meramente formal pela ética e pela lei mas de desrespeito substancial pelos ditames de uma e da outra”;
- (ix) “Aliás, recorde-se que este spot de Televisão (tal como todos os outros spots de televisão e rádio, como supra referido – docs. n. ºs 2, 3 e 5) não diz sequer qual o preço aplicável após 31 de Dezembro de 2010”
E, acrescenta o Júri, pelas razões enunciadas, designadamente, e sem excluir, que:
- (x) o legislador somente permite que informações essenciais relativas ao objecto da publicidade - como é o caso dos respectivos preços - não constem claras e perceptíveis numa comunicação comercial, “Quando o meio de comunicação utilizado para a prática comercial impuser limitações de espaço ou de tempo”, o que não se passa no caso sub judice, situação em que a omissão não será tida por enganosa, caso forem “…adoptadas quaisquer medidas (…) para disponibilizar a informação aos consumidores por outros meios” (cfr. artigo 9. º, n. º 2 do Decreto-lei n. º 57/2008, de 26 de Março);
- (xi) os disclaimers colocados em crise deveriam ter destaque idêntico ao das alegações publicitárias a que se reportam;
- (xii) alguns desses mesmos disclaimers chegam a contradizer os claims acerca do preço a pagar.
2. 1. 3. 3. Conclusão
Pelo exposto, entende o Júri que a comunicação comercial da responsabilidade da PTC consubstancia uma prática de publicidade enganosa, por desconformidade com o disposto no artigo 9. º, n. º 2, alínea b) do Código de Conduta do ICAP.
2. 2. Da prática de comunicação ofensiva do princípio da Leal Concorrência
De acordo com o artigo 4. º, n. º 2, do Código de Conduta do ICAP, sob a epígrafe “Princípios Fundamentais, “Todas as comunicações comerciais devem ser (…) conformes aos princípios da leal concorrência, tal como estes são comummente aceites em assuntos de âmbito comercial. ”
Por seu turno, segundo o disposto no artigo 15. º, n. º 2, alínea d) daquele Código, “Na comunicação comercial comparativa, a comunicação deve: (…) não desrespeitar os princípios a leal concorrência. ”
Assim, em coerência com as conclusões retiradas supra, constitui entendimento do JE, o de que a comunicação comercial em análise se encontra desconforme com o disposto nos citados artigos 4. º, n. º 2 e 15. º, n. º 2, alínea d) do Código de Conduta do ICAP.
3. Decisão
Termos em que a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP delibera no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da PTC, em apreciação no presente processo, se encontra desconforme:
- no que respeita a todos os suportes apreciados referidos a 1. 3. 1., com o disposto nos artigos 4. º, n. º 2, 9. º, n. º 2, alínea b), 15. º, n. º 2, alíneas a) e d) do Código de Conduta do ICAP;
- no que respeita aos spots publicitários referidos a 1. 3. 1., A, C e E, com o disposto nos artigos 4. º, n. º 2, 9. º, n. º 2, alínea b), 15. º, n. º 2, alíneas a), d) e f) e 16. º do Código de Conduta do ICAP;
pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta - quer na sua totalidade, quer em termos parciais - caso se mantenham os tipos de ilícito apurado pelo JE. »